Interceptação telefônica a luz do ordenamento jurídico brasileiro

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XII, trouxe a inviolabilidade das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, sendo possível, excepcionalmente, a interceptação da comunicação telefônica, mediante autorização judicial, quando se tratar de investigação criminal ou instrução processual penal, nos moldes estabelecidos em lei própria.

De 1988 até 1996 a interceptação telefônica não era possível, já que não havia lei que regulamentava o citado inciso, sendo inclusive declarado não recepcionado pela Carta Magna o art. 57, II da Lei n.º 4117/62 (Código Brasileiro de telecomunicações) que versava sobre o tema.

Com o advento da Lei 9296/1996, que regulamentou inciso XII do art.5º da CF/88, tornou-se possível a interceptação telefônica desde que realizadas dentro dos parâmetros e procedimentos desta lei.

É claro que se tratando da violação de uma garantia fundamental, mesmo regulamentada por lei própria, é mister, a luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, do princípio do estado de inocência, do respeito à intimidade e vida privada e do devido processo legal, um juízo de proporcionalidade ante aos casos em que se pretenda a interceptação telefônica para que não seja suprimido o Estado Democrático de Direito.

Conforme salienta Rodrigo C. R. Pinho[1], o indivíduo precisa ter segurança de que toda s as suas comunicações pessoais, tanto as feitas por cartas como as realizadas por telegramas ou telefonemas não serão interceptadas por outras pessoas. O mesmo autor, citando Ada Pellegrini Grinover, enfatiza a dúplice tutela do dispositivo constitucional em voga, quais sejam, a liberdade de manifestação do pensamento e do segredo como expressão do direito a intimidade das pessoas.

Ante a sensibilidade do tema, se faz necessário a análise das autorizações trazidas pela lei 9296/96 para a realização do meio de prova em questão, para se compreender como devem se dar as interceptações, de forma a obedecer os princípios constitucionais, sem perder de vista a eficácia e efetividade da persecução penal.

2. CONCEITOS

Antes de adentrarmos aos ditames da lei e as divergências aí existentes, é necessário conceituarmos, de acordo com maior parte da doutrina, as diferentes formas de violação às comunicações.

As formas de captação de conversa de dividem em três: gravação clandestina, gravação ambiental e interceptação telefônica em sentido amplo, sendo esta dividida em interceptação telefônica em sentido estrito e escuta telefônica.

A gravação clandestina ou gravação telefônica é aquela captação de conversa, via telefone, efetuada por um dos interlocutores, sem a ciência ou consentimento do outro. Esta hipótese não é alcançada pela lei 9296/96, vez que não é realizada por um terceiro estranho à conversa. Aqui não se verifica a figura criminosa do art.10[2] da Lei de Interceptações Telefônicas, mas a divulgação da gravação pode significar afronta ao inciso X do artigo 5º da Constituição Federal de 1988[3], e sujeitar o autor da gravação ao dever de reparação do dano no âmbito civil.

A gravação ambiental, se diferencia das demais por que não se dá via telefone, mas por algum meio eletrônico capaz de gravar conversa ou imagem em determinado ambiente, de forma aberta, presencial. Aqui se discute a validade desta prova quando feita sem o consentimento dos interlocutores, pois violaria o direito a intimidade e a vida privada. É importante frisar que seria possível a gravação ambiental nos casos de legítima defesa, por exemplo, no crime de concussão, em que a vítima grava a exigência do autor do delito, com fito de se proteger do possível abuso cometido pelo servidor que poderia vir a prejudicar a vítima.

Vale ressaltar, ainda, que a gravação ambiental poderá ser realizada se houver a devida autorização judicial e desde que se trate de investigação envolvendo organizações criminosas, conforme preceitua o art.2, inciso IV, da lei 9034/95, in verbis:

“Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:” (Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)

A Interceptação telefônica em sentido estrito é a captação da conversa realizada por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, e a escuta telefônica é a captação da conversa, feita por um terceiro, com o consentimento de apenas um dos interlocutores. Essas formas de obtenção de prova são possíveis desde que obedeçam os preceitos da lei 9296/96.

3. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

Já na norma constitucional há a exigência de autorização judicial, entretanto a lei 9296/96 trouxe a expressão “juiz competente da ação principal”, ou seja, alargou a garantia constitucional, restringindo a autoridade judicial que pode autorizar a interceptação.

Questiona-se acerca da licitude da prova determinada por um juiz, a princípio competente, mas que depois se declara incompetente para a condução do feito, por exemplo, se durante as investigações entendeu-se que a competência seria de um juiz federal, mas a posteriori verificou-se a necessidade de declinação da competência a um juiz estadual, seria válida a interceptação telefônica determinada pelo juiz federal?

O Pretório Excelso, provocado a se manifestar sobre o tema decidiu, no hábeas corpus n.º 81260, que é lícita a prova autorizada por juiz que depois se declina incompetente, vejamos:

“Interceptação telefônica: exigência de autorização do "juiz competente da ação principal" (L. 9296/96, art. 1º): inteligência. 1. Se se cuida de obter a autorização para a interceptação telefônica no curso de processo penal, não suscita dúvidas a regra de competência do art. 1º da L. 9296/96: só ao juiz da ação penal condenatória - e que dirige toda a instrução -, caberá deferir a medida cautelar incidente. 2. Quando, no entanto, a interceptação telefônica constituir medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigações criminais , a mesma norma de competência há de ser entendida e aplicada com temperamentos, para não resultar em absurdos patentes: aí, o ponto de partida à determinação da competência para a ordem judicial de interceptação - não podendo ser o fato imputado, que só a denúncia, eventual e futura, precisará -, haverá de ser o fato suspeitado, objeto dos procedimentos investigatórios em curso. 3. Não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal - aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão - que, posteriormente, se haja declarado incompetente , à vista do andamento delas.”

Nesse sentido é o artigo 567 do Código de Processo Penal quando dita que a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, ou seja, os atos de caráter probatório devem permanecer quando da remessa do processo ao juiz competente.

Insta observar que a própria Constituição excepciona duas situações em que não é necessária a autorização judicial para a interceptação telefônica: no estado de defesa (art.136, §1º, I, c) e no estado de sítio (art.139, III).

Atualmente se discute quanto a possibilidade de interceptação telefônica pelo Ministério Público, ou seja, adentra-se naquela discussão acerca da possibilidade de investigação pelo órgão ministerial.

O alcance dessa celeuma extrapola os objetivos deste trabalho, uma vez, que a lei 9296/96 permite que o julgador autorize a interceptação telefônica após requerimento do Ministério Público, porém, ao que se retira da análise do sistema processual penal e constitucional de organização e distribuição de atribuições, a diligencia, como regra, compete à Polícia Civil.

No entanto o STF reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, mas ressaltou que essa investigação deverá respeitar alguns parâmetros que podem ser a seguir listados:

Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos investigados;Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e praticados por membros do MP;Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, ou seja, determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder Judiciário nos casos em que a CF/88 assim exigir (ex: interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário etc);Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos advogados;Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula vinculante 14 do STF (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”);A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável;Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente controle do Poder Judiciário